“Tese Do Século”: exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS vale desde 2017

Direito Tributário - 20/05/21

Após treze anos de trâmite, o Supremo Tribunal Federal concluiu na última quinta-feira (13) o julgamento sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, com derrota parcial da União Federal. O processo julgado teve como leading case o Recurso Especial 574.706, no qual uma empresa de importação e exportação sustentou ser inconstitucional a cobrança do PIS e da COFINS sobre valores pagos a título de ICMS. Isto porque ambas as contribuições incidem sobre o faturamento da empresa, e não se poderia falar que as receitas revertidas para pagamento de tributo constituiriam “riqueza da empresa” – sendo apenas um ônus fiscal ao qual estava submetida. Assim, em 15/03/2017, o Plenário do STF decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Leia aqui a íntegra da decisão proferida. Porém, a União Federal recorreu da decisão alegando que (i) a Corte Suprema não informou a partir de que data o acórdão surtiria efeito, e logo requereu que o “marco inicial” fosse a decisão deste recurso, além de aduzir que (ii) o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS seria o efetivamente recolhido por cada contribuinte e não o destacado na nota fiscal. Decisão Na decisão da última quinta-feira, a Ministra-Relatora Cármen Lúcia votou pela modulação da decisão, de modo que seus efeitos fossem produzidos a partir da data do julgamento do Recurso Especial (15/03/2017). Entretanto, fez a ressalva de que ações judiciais já iniciadas acerca do tema poderiam prosseguir sem serem prejudicadas pela modulação. Ou seja, somente cobranças realizadas pela Receita Federal entre 15 de março de 2017 e 13 de maio de 2021 poderiam ser alvo de restituição pelos contribuintes que ainda não ajuizaram ações para tanto. Assim, consolidou-se o entendimento de que a decisão de exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS apenas possui efeitos nos recolhimentos a partir de 2017.

ICMS Destacado vs. ICMS Recolhido Outra controvérsia levantada no curso do processo e do julgamento foi acerca de qual valor de ICMS deve ser excluído do PIS e da COFINS.Por um lado, a Ministra-Relatora sustentou que o valor de ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições deve ser aquele “destacado” nas notas fiscais emitidas, ou seja, valor total do tributo destacado em todas as etapas da cadeia. A esse entendimento, aliaram-se os ministros Toffoli, Lewandowski, Fux, e Alexandre de Moraes. O entendimento de Cármen Lúcia tornou-se majoritário na Corte, fundamentado na ideia de que não constitui receita do contribuinte os créditos tomados com base nos recolhimentos de etapas anteriores, pois em algum momento de fato houve o recolhimento do ICMS. Em resumo, o Supremo Tribunal Federal julgou que as empresas podem excluir o ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS; e que os valores recolhidos erroneamente entre 2017 de 2021 podem ser reavidos pelos contribuintes que ainda não ajuizaram ações com esta finalidade.


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